第三方保证金拍卖模式是否适合中国

　　刘双舟

　　最近，伦敦苏富比拍卖行在其“印象派及现代艺术晚拍”中采用了一项“新拍卖制度”，即“第三方保证金拍卖”。之所以说是“新拍卖制度”，是因为我第一次从媒体报到中听说这种制度，也许苏富比或西方其他拍卖行早已采用过这种模式，只是我孤陋寡闻不知道而已。其实这些都不重要，我在此并不想考证这项制度本身的起源，只是想探讨这项制度引入我国拍卖的必要性和可行性。

　　一、 何谓第三方保证金拍卖模式 

　　伦敦苏富比拍卖行在其“印象派及现代艺术晚拍”拍卖中，要求买家对拍品“不可撤销报价”，即一旦拍品流拍，场外第三方买家必须以拍卖前保证的价格买下这件作品，不得反悔。本次启动第三方保证金拍卖的拍品共有12件，两件是莫奈的作品。其中《威尼斯大运河》估价为2000万至3000万英镑，最终采用第三方保证金模式以2366.9万英镑成交。莫奈的另一幅作品估价为750万至1130万英镑，最终以1020万英镑成交。纽约现代艺术博物馆送拍的《吉维尼白杨树》也采用了第三方保证金模式，估价900万至1200万英镑。最终以1078.9万英镑成交。

　　对拍卖行而言，这种模式的好处在于：拍卖会现场有出高价的，就价高者得；拍卖会现场流拍的，也能场外成交。真可谓是双保险。伦敦苏富比拍卖行这次通过第三方保证金模式，在拍卖前就已经为本场拍卖会锁定了至少6040万英镑(约为9000万美元)的拍卖收入。可见这项新举措的效果还是非常明显的。

　　二、 苏富比为什么能采用第三方保证金拍卖 

　　苏富比之所以能过实行“第三方保证金拍卖”，与英国拍卖业成熟的“私恰”制度是分不开的。

　　一是“私恰”制度。所谓私恰，通常表现为两种情况。一是在拍卖会上，如果有拍卖品流拍了，那么在拍卖会结束后，如果有人愿意买该拍卖品，还可以私下与拍卖行通过协商的方式达成交易；二是在拍卖前，如果有人看好该拍卖品的话，也可以与拍卖行协商，如果能够就价格达成一致，拍卖行就会将这件拍卖品撤拍，不再安排在拍卖会上进行公开竞价了。

　　“第三方保证金拍卖”实际上是上述这两种“私恰”模式的混合模式。从经济学角度分析，这种模式更为合理。拍卖前的“私恰”有时候委托人或拍卖行会不太满意，他们认为如果在拍卖会上公开竞价，也许会卖出一个更高的价钱；而拍卖后的“私恰”有时候买家也会觉得“吃了亏”，有人会觉得自己花钱买了个“没人要”的东西，心理不太舒服。“第三方保证金拍卖”消除了传统“私恰”模式中，双方的疑虑，因此，是一种更为合理的制度安排。

　　三、 第三方保证金拍卖的法律本质 

　　我们不了解苏富比实行的这项“第三方保证金拍卖”制度更多的细节，也许苏富比向场外第三方买家收取了拍卖保证金或定金，但是无论是否收取保证金，将这项制度称为“第三方保证金拍卖”似乎都不够准确，我个人觉得应该将这项制度称为“第三方预购拍卖”可能更为合适。

　　从法律的角度分析，第三方保证金拍卖实际上属于“附条件生效合同”。

　　合同是当事人之间关于设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。按照我国合同法的规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。通常来说，依法成立的合同，自成立时生效。但是现实中也有例外，附条件生效合同就属于这种情况。附条件生效合同指当事人对合同的生效约定了条件，合同虽已签订成立，但并不立即发生效力，而待条件成就时合同才生效。附生效条件的合同中虽然明确约定了各种权利和义务，但却只是一种可能性，只有在条件成就导致合同生效后，才能变成为一种现实性。

　　拍卖是一种特殊的买卖方式，本质上表现为一种买卖合同的缔结。正常情况下，拍卖合同是在拍卖会上通过竞买人竞价，按照价高者得的规则订立的，而且“一槌定音”，拍卖合同成立的同时即生效，拍卖行和买受人必须按照约定认真履行合同。

　　“第三方保证金拍卖”在缔约对象、缔约时间、缔约方式、契约性质四个方面改变了原有的拍卖制度。 

　　首先，传统拍卖的缔约对象是拍卖行与竞买人。即拍卖行在自己组织的拍卖会上，与竞价中获胜的竞买人(买受人)签订拍卖合同。但是在“第三方保证金拍卖”中，缔约对象不再是拍卖中的竞买人，而是拍卖会之外的“第三人”。

　　其次，传统拍卖的缔约时间是拍卖会。因为拍卖是一种集中定价制度，所有竞买人在特定的时间和场所，通过竞价来与拍卖行缔结拍卖合同，而“第三方保证金拍卖”则将缔约的时间由拍卖会提前到拍卖会之前，在公布的拍卖会之前完成缔约。

　　再次，传统拍卖的缔约方式是“公开竞价”的模式，竞买人要想成为买受人，取得缔约人资格，就必须参加拍卖行组织的拍卖会，并与其他竞买人公开竞争。而“第三方保证金拍卖”将缔约方式由“多人竞价缔约”变更为“双方议价缔约”，即在拍卖会前第三方通过与拍卖行双方讨价还价的方式来缔结合同。

　　最后，“第三方保证金拍卖”改变了拍卖合同的性质。其本质上是“附条件生效合同”。第三方在拍卖前与拍卖行就某一件拍卖品达成买卖协议，但是双方为这一买卖合同附加了“生效条件”，即“在拍卖上流拍”。如果该拍卖品在拍卖会上被竞买人以更高的价格买走了，则第三方与拍卖行签订的买卖合同不再生效，只有该拍卖品在拍卖会上没有人要，流拍了，第三方与拍卖行在拍卖会前签订的合同才能生效，而且必须生效，第三方应该按照事先约定的价格购买该拍卖品，不得反悔；拍卖行也必须按照约定的价格将该拍卖品卖给第三人，不得加价。因此，所谓“第三方保证金拍卖”并非法律创新，其本质上属于“附条件生效合同”。

　　四、 第三方保证金拍卖适合中国吗 

　　我国的拍卖模式是典型的“买方多人竞价”模式，形式比较单一。其弊端是成交率低，交易成本大。因为拍卖行只能通过拍卖会的方式缔结拍卖合同，一旦流拍，则拍卖程序终止。如果想再次交易，必须重新办理拍卖手续。这样不但降低了成交率，而且增大了交易成本。因此现行的拍卖模式急需改革和完善。其中一个完善的趋势就是丰富“成交模式”，即允许拍卖行在实行“竞价成交”的模式外，再辅之以“议价成交”模式。说白了，就是要允许拍卖行开展“私恰”交易。

　　目前，在我国拍卖中实行“私恰交易”的障碍主要来自工商管理方面的规定。拍卖法对“私恰”并无明确的禁止性规定。而且“不可撤销报价”这一点本身是没有问题的。拍卖法规定：“竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。”但是这种规定指向的是办理了竞买登记手续，参加拍卖会并在拍卖会上参与公开竞价的竞买人。买方在拍卖会前向拍卖行的报价行为是不在拍卖法约束范围内的，当然也没有拍卖法的“应价”效力。按照拍卖法的规定，在拍卖前，于拍卖行协商交易的行为不属于“拍卖”本身。如果拍卖公司与第三方在拍卖前签订了这样一个“附生效条件的合同”，约定在流拍后，该合同生效。这样的合同本身并不违反拍卖法，但是不能依据拍卖法将这种合同称为“拍卖合同”，而只是一般的买卖合同，受合同法的调整。

　　“私恰”交易的障碍可能主要受工商管理方面的约束。在我国，拍卖活动由工商行政管理部门负责监管。2001年1月15日国家工商行政管理局令第101号公布的《拍卖监督管理暂行办法》明确规定“不经拍卖竞价程序处分拍卖标的”行为属于恶意串通行为，是法律命令禁止的。因此，拍卖行不能采取与第三方协商的方式来买卖“拍卖品”。但是自2013年3月1日起，工商行政管理局开始施行新的《拍卖监督管理办法》，该“办法”取消了“不经拍卖竞价程序处分拍卖标的”的规定。在这种情况下，拍卖公司是否可以开展“私恰”交易了呢？目前并无明确的法律依据。

　　我个人认为，依据“法无禁止即允许”的原则，以及国家一再宣传的“更多地发挥市场的作用”的政策精神，在我国的拍卖活动中，引入这种“第三方保证金拍卖制度”是可行的，也是有益的。