中国追索海外流失文物为何有法难依

　　李伟芳

　　据法国媒体报道，当地时间3月1日，巴黎枫丹白露宫中国馆多件重要文物被盗。失窃文物均来自中国和暹罗王国(今泰国)，其中包括圆明园的铜胎掐丝珐琅麒麟和镀金镶珊瑚松石坛城。

　　目前在海外的中国文物，一部分为海外收藏者合法收藏，通过正常贸易途径出境，这些文物不存在返还问题。非法流失海外的中国文物，主要包括两种类型：一是清末至抗日战争时期被掠夺的文物；二是盗掘、盗窃并走私的文物。

　　该则新闻再次引发国人对海外文物的关注。中国流失海外的诸多文物，尤其是被掠夺至海外的文物，到底该以什么方式追索？其中政府和民间力量、法律和商业手段，又该扮演什么角色？

　　有关流失文物追索的国际公约主要是1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书、1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。这三个国际公约及议定书构建的文化财产非法流失监管和追索的多边合作机制，对追索海外流失文物、保护本国文化财产等方面发挥了积极的作用，但这些公约在具体适用中会面临“溯及力”与“效力范围”问题。

　　依据1969年《维也纳条约法公约》第28条，除非条约表示不同意或另经确定，条约一般没有溯及力。分析上述国际公约的相关条款，可以发现这些国际公约仅适用公约生效以后被盗和非法出口文物的返还。相关国际公约都不具有溯及力，这已成为文物资源国利用现行国际公约追索在历史上流失海外文物的主要法律障碍。此外，依据国际法，通常国际公约的效力范围不涉及非成员国。上述1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》目前只有36个成员国，绝大多数文物交易市场国家没有参加该公约。在这种情况下，该公约的实际作用就受到影响。

　　如果依据文物所在国的国内法进行追索，也有成功的案例，例如2001年，我国政府通过参与在美国纽约法院的司法诉讼，从美国追索回“王处直墓被盗武士浮雕像”；2008年，我国政府在发现一批被盗的珍贵夏商时代文物流入丹麦后，在哥本哈根地方法院提起文物诉讼并胜诉。但在解决历史遗留问题时，国内司法救济通常会遇到诉讼时效的障碍、对“善意持有人”的界定与救济等问题。文物非法流失海外，多经拍卖甚至数易其手而在文物市场上“过滤”为合法流转交易的文化财产，因而其持有人可能被认定为“善意持有人”。是保护“善意持有人”还是保护“原所有权人”，大陆法系与英美法系国家素有分歧。如果法律倾向于保护善意取得人而非原所有人，就有可能构成文物追索的法律困惑。

　　另外，民间商业回购表达了民众的爱国热情，实属珍贵。事实上，近年来民间商业收购与拍卖成为流失文物回归的主要途径之一，对海外流失文物回归主观上有积极作用。但上述民间方式可能会带来两方面的不利后果：一方面通过商业交易回购或捐赠，客观上使“非法抢掠成为合法流通”，从而默认文物所有权的合法性；另一方面会推动文物市场价格，更可能助长文物走私的猖獗。因而，民间商业回购需理性看待，政府对此不宜提倡。

　　文物作为某个民族、国家或群体在社会发展过程中创造的文化遗产，是构成该民族、国家区别于其他民族、国家的重要文化特征，是民族尊严的体现。因而，追索海外流失文物既是国家的权利，也是国家的责任。

　　近年来，中国政府在该领域的外交活动活跃，至今已与美国、瑞士、意大利、澳大利亚等18个国家签署了防止文物非法出入境以及促进文物返还的双边协议，其中与美国的协定尤为意义重大，因为美国是中国海外流失文物的重要流入国之一。2010年11月在上海召开的国际博物馆协会第22届大会上，中国政府发布了《中国濒危文物红色目录》，展示了非法交易中常见的13类中国文物，旨在帮助博物馆、收藏者、文物艺术品交易商、海关和其他执法人员甄别非法出境的中国文物。

　　此外，中国也积极参与相关国际组织的活动。以打击文物贩运国际犯罪为例，为给各国提供打击和预防非法贩运文物刑事司法对策方面的参考，联合国毒品和犯罪问题办公室(UNODC)、联合国教科文组织和国际刑警组织等国际组织合作，共同拟订了《关于打击文化财产非法贩运的犯罪预防与刑事司法对策国际准则(草案)》(简称《准则》)。为了完善该《准则》草案，UNODC于2011年11月和2012年6月两次组织召开“保护文化财产免遭贩运问题政府间专家组会议”，对《准则》草案进行讨论和修改。2014年1月，第三次“保护文化财产免遭贩运问题政府间专家组会议”在维也纳召开，中国代表团参加了会议，并和与会各国共同努力，促使会议通过了《准则》草案，其中大部分对中国具有重要意义的内容得到保留。

　　保护文化遗产，防止非法盗窃、非法贩运和走私活动，促进被盗文物返还原属国，是人类道德、正义和文明发展的必然。相比于其他途径，要实现更多流失文物的回归，更需要政府有关部门通过外交途径不懈努力，推动相关国家之间、博物馆之间、国家与相关国际组织之间合作，以加快流失文物回归的进程。同时，政府也应加强国内监管，严禁文物通过偷盗、走私等非法手段再次流失海外。

　　(作者系华东政法大学教授)

(原标题：中国追索海外流失文物为何有法难依)